法官、民主与实用主义——《法官能为民主做什么》读书笔记
他山之石，可以攻玉。
——《诗经·小雅·鹤鸣》
（一）
何帆法官近几年翻译了很多关于美国联邦法院的书[[[] 如[美]杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，上海三联书店2011年版；[美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，法律出版社2012版；[美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度——<纽约时报>诉警察局长沙利文案》，北京大学出版社2011版；[美]布莱恩·拉姆、苏珊·斯温、马克·法卡斯：《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》北京大学出版社2012版；[美]琳达·格林豪斯：《大法官是这样炼成的：哈里·布莱克门的最高法院之路》， 中国法制出版社2011年版等。]]，并且主编了“美国最高法院大法官译丛”，为我们了解美国的司法提供了材料和窗口。他的译著逻辑清晰，表述明白通达，用词准确凝练。[[[] 他在译注中注明了Government 和Administration 的区别，并准确的将Government 译为“政府”，Administration译作“行政分支”，从而解决了阅读时逻辑上的障碍。]]尤其值得指出的是，他对书中的专有名词作了详尽细致的注解，方便了读者了解——以至理解——美国司法，可谓“一名之立，旬月踟蹰”。[[[] “《天演论》译例言”，《天演论》，商务印书馆，1981年，第xii页。转引自苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第142页。]]
《法官能为民主做什么》就是何帆的译著之一。该书作者斯蒂芬·布雷耶是美国最高法院现任大法官，被称为“当代美国最有智慧的大法官”。书中引用了一个“统合全书，贯穿始终”的终极追问：霍元茨波的追问。莎翁名剧《亨利四世》中，欧文· 格兰道尔（Owen Glendower ）对霍茨波（Hotspur）夸下海口，“我可以召唤底下的亡灵”。霍茨波答道：“啊，这个我也会，任何人都会，可是，当您召唤它们的时候，它们真会应召而来吗？”[[[] 参见本书第16页。]]
（二）( 文章阅读网：www.sanwen.net )
“在美国，为什么法官说什么，美国人——尽管不太同意，甚至反对——都会照办？”——这是加纳法官给作者提的问题。围绕着这一问题，斯蒂芬·布雷耶回顾了美国宪政历程中的“马伯里诉麦迪逊案”、“切诺基印第安人案迁徙”、“德雷德·斯科特案”、“小石城事件”和“布什诉戈尔案”，藉此提醒广大读者：人民信任，来之不易。最高法院在美国宪制中的无上权威，并非是一朝一夕确立。从法院司法审查权的曲折确立到总统扬言“让约翰·马歇尔自己执行判决”，从总统对法院判决说不到总统派兵配合判决执行，从权威有限到司法至上的确立，再到“布什诉戈尔案”中民众普遍认为，无论存在多大争议，他们都应该完全服从最高法院的判决，历史的进程从来都不是一帆风顺的。所有的事例集中在一起，证明了一个简单的问题：美国的官员和人民，已逐步接受最高法律的判决和宪法解释。民众已形成一种习惯，哪怕内心极不认同，也能遵循最高法院的宪法解释。今天，尊重最高法院的判决，已经和日常呼吸一样，成为一种生活常态，[[[] 参见本书第98页。]]成为一种公共习惯和传统。
（三）
但是正如布雷耶大法官所说，现实并非一劳永逸，人民的信任并非理所当然，轻易即可获得。每一代人都有义务维护人民对最高法院判决的信心。[[[] 参见本书第99页。]]那么维系信任，法官何为？
美国前总统威廉·霍华德·塔夫脱（William Howard Taft）曾说，“最高法院的职责不是去纠正下级法院的错误。这些送到最高法院的案件已经被审理、上诉过很多次。最高法院的职责就是，创造或者保证联邦法律或宪法的统一适用性。”它的决策功能，比人们想象的要更加有限。它的主要工作，仅限于解释和适用联邦法律。[[[] 参见本书第298-299页。
]]在本书的第Ⅱ、Ⅲ部分，作者为我们描述了一套实用主义的法律解释方法。
从实践和实际效用的角度来看，从来没有绝对抽象意义上的理论。尽管这有绝对的功利主义的嫌疑，但理论如果不能解决实际现实的问题，甚至不能回应实际需要的呼唤，只是在自我的象牙塔里闭门造车，就无法保证自我的成熟和发展乃至存在的正当性。宪法要想被公众认可，被公众信仰，必须有效地为人民服务，必须为人们或者至少是绝大多数人们带来利益。宪法必定是具有功利性的。作者认为，依循两条途径，可以实现这一目标：首先，最高法院解释宪法时，对条文的内容、适用的理解，不能局限于起草宪法的时代，而应该把宪法的精神和永恒价值灵活运用到不断发展变幻的现实中去。其次，最高法院解释宪法时，应考虑政府分支的职能和专长，以及彼此之间的关系。[[[] 参见本书第105-120页。
]]
说到美国的宪法解释，就无法绕开宪法原旨主义。坚持这一方法的法官，致力于从历史中，探究制宪先贤对宪法条文和适用范围的原始意图，据此来解释相关条文。可是历史是不可能再现的，即使后来我们通过各种史料来还原，也不过是“接近真实”。而且这其中还不得不加入个人价值判断和主观因素；毋庸置疑，查明主观意图是很难的，因为不排除存在真意保留和虚假表示的可能；宪法条文的形成，是一个各方商议妥协的结果，融合了各方的意志和观点；社会总是不断往前推进，制宪先贤恐怕很难预知现代新生事物；而且我们有时还不得不面对缺少史料佐证的问题。所以罗伯特·吉科特(Robert H.Jackson )大法官说：“若想揣测我们祖先的想法，或者想象到他们预知到当代情形后的想法，简直就像约瑟夫应召为法老解梦一样高深莫测。”[[[] Youngstown Sheet &Tube Co. v Sawyer, 343 U.S. 579,634（1952）（Jacson ，J.,concurring）.参见本书107页。]]
即便原旨主义的解释路径存在诸多弊端，无法提供令人满意的答案，但是这并不意味着，除此之外，法官再无其他裁判方法可供适用。[[[] 参见本书第112页。]]布雷耶大法官告诉我们，最高法院解释规范性文件时（无论是宪法还是法律），应借助有利于其有效实施的方法（实用主义方法）。法官应充分运用传统方法，如文意解释法、历史解释法、习惯解释法、先例解释法，以及对立法意图和预期后果的考虑，追求适当的法律效果。法院运用上述方法时，应特别注重立法意图与预期后果的深入探究[[[] 参见本书104页。]]，从而将宪法的精神和永恒价值灵活运用到不断发展变幻的现实中去。
关于第二条途径，作者为我们详细阐述了处理最高法院与立法分支、行政分支，以及与各州政府、下级法院、先例之间关系的实用主义的原则。
法院在解释国会立法时，应当以立法意图为导向，揣摩立法意图和预期效果，不能动辄宣布国会立法违宪。这样的解释方法，有助于将最高法院与国会的矛盾最小化，有助于政府（包括立法分支、行政分支和司法分支）内部的团结一致，从而将维护宪政构架，共同将宪法落到实处。
对行政机关制订的政策，或做出的法律解释进行司法审查时，最高法院坚持相对专长（comparative expertise ）原则和采取尊重态度（attitude of deference ）。行政机关在与自身主观事务相关的事实认定、政策把握方面，拥有更多的优势和经验。在这些事务上，法院应充分考虑和尊重行政机关的决定。[[[] 参见本书第147页。]]
最高法院应如何与各州之间维持切实有效的工作关系？作者在第十章重点阐述了最高法院在处理与各州政府关系时，如何在不同的情况下，以不同方式适用联邦主义原则或者辅从原则（subsidiarity）。书中写到：当最高法院试图判定国会是否逾越立法权限时，应当在联邦主义原则或辅从原则的指导下，尽可能尊重国会的意见。当最高法院试图保护全国性市场时，上述原则将指引最高法院与国会或某个行政机关进一步磋商，并交换意见。当最高法院试图维护地方权力时，上述原则将指引最高法院对法律和貌似不相干的宪法条款做出符合联邦主义的解释。[[[] 参见本书第177页。]]
在处理与下级法院的关系时，布雷耶提出，法官应当各司其职，坚持专业分工和职能定位原则。所谓“专业分工”，是指普通联邦法院在法院体系中的不同层级履行的不同司法职能[[[] 参见本书第178页。]]；面对既往判例，为了维护法律的稳定性，遵循先例（stare decisis）是法定原则，推翻先例才是例外。那么在什么情况下，最高法院认为有必要推翻先例呢？根据作者在书中列举的六项原则，现实危害、语意含混、形势变化与缺乏合理依赖，都可以成为推翻先例的理由。但是这些因素并不必定导致特定结果的出现，它们有时也会自相矛盾，而且过于概括抽象，适用它们格外需要具体情况具体分析[[[] 参见本书第198页。]]；此外，法官在解释有关个人权利的法律条款时，应灵活进行价值判断，运用好比例原则，维护宪法恒久价值，尤其是当国家安全面临威胁时，法官更应竭力维护公民权利，令总统和国会恪遵依循宪法之责，避免出现“战乱之时，法律失语”的局面。
（四）
十多年前（2003年），梁治平先生翻译出版了美国哈佛法学院伯尔曼教授的经典《法律与宗教》，书中那些引起情感共鸣的响亮语句——如“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”——迅速获得了法律学人的心生，出现在各种法律论述中。[[[] 参见苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第203页。]]可是法律或法治并不是一种先验的必然，从来都不会仅仅因为官方疾风暴雨宣传和运动运动而成为现实。就算“法律必须被信仰”成为一种信仰，也并不表示法律在事实上得到了应有的尊重和倚重。改革开放以来，我国的法治建设取得了令人瞩目的成就。2011年3月10日上午，时任全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。但是我们是否就可以自信的认为中国的法治建设的成熟，法律信仰已经成为一种公众常识和习惯？当然不能！
法律如何被信仰，从来都不是一个浪漫的哲学命题，而是需要付出行动的实践问题。正如苏力教授所指出的那样，“这里所说的信仰并不是一种言词上的表白，一种决心，而必须是一种身心的投入；而且由于法律是一种社会的全民的事业，因此对法律的信仰甚至也不是某个或某些个体的心灵活动，而是整个社会的实践显示出的对法律的尊重和倚重。”[[[] 参见苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第204页。]]而人民对司法判决的信服，是实现法律被信仰不得不面对的问题。
十八界三中全会决议提出：深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。像布雷耶大法官提出的霍茨波之问那样，如何让人民信服法院判决？建立并维系法院威信——或提高司法公信力——法官何为，公众何为？
中国的法院和法官，乃至公众，应当有所为，也“一定会有所为”。
2012年4月6日凌晨草稿