简论中国古代法律的起源和特点

中国是具有上下五千年历史的文明古国，伴随着历史的发展，形成了丰厚的文化底蕴，而其中的法律文化，也是一个十分完整、完善并且具有鲜明特征的一个文化体系存在着。因为中国历史和西方历史的不同，法律的起源和特征，也都有着很大的不同。这个话题，不是笔者的创造，而是在阅读了一些相关文章之后，觉得有必要以学习的态度，来重新整理一下，以便加深自己的记忆。

法律的起源

中国古代法律的起源，是从古至今一脉相承的，并无什么分别。说起这个起源，也有好几种说法，归纳出来，就是以下几种：

一、习俗演变

法同国家一样，都是历史发展的必然产物，都有自身存在的条件。所以，在中国原始社会出现的氏族部落里面，因为原始人的聚集，便逐渐产生了一些大家都需要遵守的习惯。这些习惯，在原始社会向奴隶社会的演变过程中，实际上就成了习惯法。这种习惯法，虽然当时没有文字可以记载下来，但可以推定，这就是最早的法的形式，也就是最早的法律的起源。

二、法源于天( 文章阅读网：www.sanwen.net )

这是在奴隶社会时期，统治者为了维护自己的统治，便借助上天的意志用以增强法律的权威性，把法说成是天上的神的意思，是天神制定的法律，他们只是替天神来使用和掌管法律，以达到因为人们对天神的敬畏从而对统治阶级绝对的服从。

三、刑起于兵

中国原始社会向奴隶社会转变的过程，亦是不同的氏族部落不断征伐的过程，战争使原始氏族和部落慢慢统一，战争在造就国家的同时，也产生了刑。其实战争本身就是最大的用刑，而最初的刑是适用征战对象。所谓的征战对象，就是在战争中需要及时处置的敌人以及俘获的俘虏。再就是在战争中为了使军队能统一指挥，号令一致，就出现了军法，而军法其实际意义就是为处罚违纪违令的军人的刑法。在战争中产生的刑法，以后又逐渐适用于违反内部礼仪的人，刑也就漫漫地成为规范社会的普遍性的法律。

四、法源于礼

礼，产生于祭祀。在祭祀过程中，仪式得到了强化和系统化。随着阶级的分化，祭祀的仪式根据人的等级的不同而不同，此时礼实际上又成了人的等级的标志。随着人的等级的划分就自然形成了不同的阶级，于是处于上层的阶级便演化为统治阶级。统治阶级取得了统治权，便借助政治势力将礼上升为调整人们社会关系的规范。

至此，礼无论在形式上还是实质上都具有了法律的内涵，直至周公之礼，礼得到了规范化和系统化，从而成为中国古代调整社会关系的行为规范的总称。

所以，礼无疑是中国古代法律的重要渊源，中国古代法律的最初表现形式主要是以礼表现出来的。

以上这几种说法，都是根据流传下来的各种文字记载综合起来确认的。这几种说法，肯定还有其内在的连贯性、传承性和统一性，还有待于继续研究。

法律的特点

中国古代法律在世界上独具特色，作为文明古国的一种文化或制度，也是十分耀眼的。纵观我国古代法律，归纳出以下几项特点：

一、以刑为主，诸法合一

自商鞅改法为律，“律”就成了中国古代刑法的专用名称，其中律典成为秦以后各朝代的主要刑事法典。中国封建时代颁行的法典，主要就是刑法典，但它包含了有关民法、诉讼法以及行政法等各个方面的法律内容，形成了民刑不分，诸法合体的结构，且始终以刑法为主，并以统一的刑法手段调整各种法律关系。

从中国古代法典的编纂体例与结构来说，刑事、民事与行政等法律规范被混编于国家的同一基本法典里，不同的法律规范并没有编纂为各自独立的法典，因而诸法律规范是合为一体的，也是民刑不分的。但也有例外，有些朝代中，民事、行政、经济、军事等法律，则是包含在令、敕、条例、条格等形式的法律之中。

然而总体来说，以刑为主，诸法合一的局面，从古代战国时期的李悝（kui）作《法经》到清代的《大清律例》，几乎都在保持着，时间跨度长达两千三百多年。直至二十世纪初，被誉为中国法律现代化之父和中国近代刑法之父的法学家沈家本修律，仿照大陆法系分别制定了刑律、民律、商律、民刑事诉讼法和法院编制法等部门法，才最终打破了传统的以刑为主、诸法合一的局面。

二、德主刑辅，以礼入刑

多种思想的发展对我国古代法律的影响非常深刻，而其中最重要的沉淀物便是“德主刑辅，以礼入刑”的理论和实践。从汉代的董仲舒“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生”的“德主刑辅”思想的提出，一直到清代康熙的“以德化民，以刑弼教”等等，都在一定程度上反映了“德主刑辅”的思想。“德主刑辅”作为治国理念和法律思想，影响了整个中国古代社会，也是我国正统的封建社会的法律思想。

这种“德主刑辅”的思想，来源于儒家，也是从董仲舒提倡“罢黜百家，独尊儒术”开始的。儒家主张“为政以德”，以道德教化为治国的根本。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是说，依靠行政、刑罚的办法来治国，可以使百姓出于畏惧而免于犯罪，却不能使人有知耻之心；依靠道德教化来治国，才能使百姓有知耻之心，自觉走上正道。汉武帝和董仲舒君臣寻求长治久安之道，总结历史教训，得出结论，认为秦的灭亡是因为“仁义不施，而攻守之势异也”。经过经验的总结，重新认识了“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”的缺陷。荀子说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩。”意思是说，刑罚要以教化为基础，只靠刑罚诛杀，没有教化，用刑再多，坏事也不能禁绝。教化也非万能，只有教化而没有刑罚，坏人就多，坏事也不能禁绝，因为坏人没得到惩罚。所以，历代王朝都把“以德去刑”作为考核地方官吏的一条标准。地方官吏们也都使出浑身解数，通过各种途径，运用各种手段，努力使百姓“息争止讼”，以博取德政的美名。董仲舒认为为政之道，只有德刑并用，软硬兼施，才能有效地维护封建统治。

三、君权神受，法自君出

在漫长的历史长河中，因为统治者的故意，把法的来源定位于天，以迷惑人们认可法的神圣性。而同时，又把这种神圣性转移至被称为“天子”的封建帝王身上，使封建帝王拥有不可置疑的立法权和司法权。中国封建社会法律的轻缓与否无不体现着统治阶级的代表——皇帝的暴政与善政。好像理所当然地，法律也称为历代帝王的“治世之工具，帝王之私器”。如葛洪《抱朴子》中写道：“刑之为物，国之重器，君自所执，不可假人。犹长剑不可倒提，巨鱼不可脱渊也。”我国从进入阶级社会，建立国家起，便形成了以帝王为中心的专制政体，可以说源远流长。奴隶社会和封建社会的法制都是围绕王权（皇帝）进行的，君主“口含天宪”，拥有最高的立法权，法律的制定颁行都需要国王的批准。实际意义上就是法律由王所出，刑罚由王所定。

四、等级森严，法有特权

儒家思想逐渐侵入法律之后，中国的法律就有了一个儒家化的过程。儒家逐渐把自己的价值理念灌输进了法律系统。这样就用法律明确保障了儒家把人划分的等级秩序，一种尊卑有别的等级秩序。封建帝王首先享受法外特权，那就是“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”皇权具有至高无上的地位，因为天子是受命于天，故在其之上不可能存在任何的束缚，法律亦不能例外。因此，君王不但控制着立法权，使自己的意志随时成为法律，而且还掌握着最高的司法权，使自己的意志凌驾于法律之上。其次是统治集团的成员，在不危及皇权的前提下，一定程度上享受着法外特权。这个情况，在法律上表现为“八议”和“上请”制度的确立。具体到实际操作方法，那就是案子发生了，法官判案的时候必须考虑八个方面的因素：议亲，看看是不是和皇家有亲戚；议故，看看是不是跟随皇家久了的人；议功，看看对皇家是否有功劳；议贤，看看是不是有名望的人；议能，看看是不是对皇帝有用的人；议勤，看看有没有苦劳。就是常说的没功劳也有苦劳；议贵，看看是不是一定爵位以上的贵族；议宾，看看是不是国宾级人物。在这种“八议”制度之下，法律条文对这些权贵们来说，几乎是毫无意义的。如果通过“八议”审查仍不能确定怎么处理，那么还有一个办法就是“上请”。“上请”的意思，就是请君王定夺，结果也就可想而知了，那就是君王想放就放，想判就判，想怎么判，就怎么判，没有啥规则了。

另外，称为儒家思想汇编的《礼记》中的一句“刑不上大夫，礼不下庶人”正是权贵可以享受法外特权的写照，也是儒家“礼治”思想在法律上的重要表现。不过这个法律规定，到西周灭亡时也就跟着被取缔了。

五、重法治吏，维护统治

重法治吏，也是古代的一种传统法律思想。封建专制制度下，君主为了控制国家，势必要通过一个权力媒介，那就是各级官吏。中国古代社会所说的人治其实就是官治。为了发挥官治的作用，那就需要治官，控制官吏的权力，防止权力滥用。中国古代所设置的政治体制使得为最高统治者服务的官僚们集行政与司法权于一身，虽然各级官吏也是统治集团的一分子，享受各种法外特权，但他们手里的权力不当使用，将使君主的意志得不到贯彻；他们权力的滥用，将会导致民不聊生，百姓怨声载道，这些终将影响甚至危及君主的统治。当官吏的行为危害或威胁到封建帝王的统治秩序时，历朝历代的帝王必定会用更严格的惩罚来治理官吏，因为他们的行为对统治秩序的危害远远大于普通百姓一般的违法犯罪活动。所以，官吏与职务有关的犯罪在作为立法者的君主看来，是十分严重和必须要严加惩办的。因此，重典治吏自然成为历代统治者的无可避免的选择。

六、纠问式诉讼

纠问式诉讼是封建君主专制时期普遍盛行的刑事诉讼方式。即司法机关对于犯罪案件，不论是否有受害人控告或其他人检举揭发，均可根据自身职权主动进行追究和审判。这种诉讼活动是秘密进行的，被告人只能充当被追究和审讯的客体，不存在反驳与辩护的权利，只有认罪招供的义务。在诉讼中司法官员是唯一主体，承担着起诉与审判的双重职能。这种程序在中国古代和西方很多国家一样，都曾在漫长的历史时期存在。

七、刑讯逼供

刑讯逼供，在中国古代是一种合法的制度。因为古代办案重“口供”，于是刑讯逼供好像成为办案中使用的不二法宝。

在允许使用刑讯逼供的基础上，一些朝代还专门规定了法定刑讯工具，如唐朝使用的“囚杖”，宋朝使用的“荆子”，清朝使用的“竹板”或夹棍等等。也就是说，在审讯犯罪嫌疑人时，使用这些刑具是合法的。实际上，很多朝代都有非常残酷的刑讯逼供和残酷的刑具使用，只是不一定是法定的。

八、民告官先受罚

这个制度，也是儒家思想的产物。因为儒家推崇忠孝悌为做人的基本道德准则，而封建社会的官是被称为父母官的，所以民告官就等于告自己的父母，被认为是忤逆不道的行为。再者，封建社会统治者都愿意老百姓做顺民，越懦弱越好，这样则会有利于他们的统治。这个民告官先受罚的制度，在清朝最为明显，敢于告官的百姓要先遭到被打二十、五十甚至一百大板不等的刑罚。

九、春秋决狱

这个特点体现在汉代。当儒家思想在国家的治理中取得正统地位之后，以董仲舒为代表的儒家官员就提倡以《春秋》大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规定的，司法官就以儒家经义作为裁判的依据；凡是法律条文与儒家经义相违背的，则儒家经义具有高于现行法律的效力。

春秋决狱主要是根据案件的事实，追究犯罪人的动机来断案。如果他的动机是好的，那么一般要从轻处理，甚至可以免罪。如果动机是邪恶的，即使有好的结果，也要受到严厉的惩罚，犯罪未遂也要按照已遂处罚。首犯要从重处罚。

十、王子犯法与庶民同罪

这个确实是商鞅主张的“法律面前人人平等”这个理念的另一种说法。这句话的出处有两个说法，第一个是商鞅本人说的，原话是“太子犯法，与民同罪”；第二个是出自清朝的一部很有名的小说《野叟曝言》之中。但仅从法律而言，古代是从不承认“王子犯法，与庶民同罪”的。从史籍的记载来看，王子犯普通的罪行和平民同样按照法律处罚的实例也实在太少有了，几乎找不到真实的案例。所谓“同罪”只是相同或相似意义上的同罪，是为了维护统治的需要的一种说法，并不是王子犯了法真的就会和百姓一样被定罪处罚。古代的法律都规定得很清楚，只要是沾了“官”的边，就可以享有“当”“恕”“议”“请”等一系列免罚减罪的规定。尽管为了维护整个封建统治秩序，也惩治过统治集团中一些恶名昭著者，但与“法律面前人人平等”并不能相提并论。所以对于“王子犯法，与庶民同罪”这个说法，读者千万不要当真。

行文至此，这篇文章应该算是该结束了，不管全面不全面，大体上应该是不错的。

2020年3月19日